沈宗灵:女权主义法学述评

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  在七十——八十年代,西方国家法学中冒出了某种称为“女权主义法学”(feminist jurisprudence)的思潮。传播某种思潮的人主就是法学院的女性教授和学生。她们并这么统一的观点,但一同要求提高妇女在社会上,不如何在法律职业中的地位。从思想渊源上讲,一点人持自由主义观点,有的是些人倾向西土依据 学界近年来盛行的“批判法运动”(critical law studies movement,简称CLS)。批判法学家的观点众说纷纭,大伙儿被认为是法学领域中的“左派”,即具有较激进的政治倾向,反对法学界占主导地位的自由主义、形式主义思想。女权主义法学在西土依据 学界我随便说说影响较小,但至今仍占据 。累似 ,由美国加州大学(洛杉矶)法学院教授F.E.奥尔森编的《女权主义法律理论》(2卷集)和英国利物浦大学法学院女权主义小组编的《法律和身体政治学:妇女身体的法律规定》,有的是即将出版的女权主义法学作品。

  女权主义法学对西方国家的立法与司法实践有的是一定影响。累似 女权主义法学家麦金农(C. Mackinnon)在1979年出版了一本题为《对工作妇女的性骚扰》的书。她在该书序言中指出,迄今为止,性骚扰(saxual harassment)在法律上还是难于想象的。这也就是说,她认为立法和司法迄今还未将对工作妇女的性骚扰定为性别歧视。该书出版后七年,美国最高法院法官在四个判决中不仅一致承认性骚扰是对联邦反岐视法的违反,但会 还认为雇主不制止其监管人员对一点雇员的性骚扰行为在法律也应受罚。[1]

  在美国,妇女权利(女权)被认为是某种宪法权利,据有的学者解释,“妇女权利”一词实际上有以下某种含义:其一,指妇女应有与女性同样待遇的权利;其二,指妇女能只能有与女性不同待遇,即受法律优待或保护的权利;其三,指美国所有公民都享有的,但以前生理而非法律上原因分析分析不如何强烈影响妇女,或仅仅影响妇女的权利。如生育控制和人工流产的权利。[2]

  本文仅就以下两篇女权主义法学代表作加以述评。

  一、女权主义法学的理论

  一篇是《论女权主义法学的冒出》,[3]分析了在争取女权过程中所冒出的一点理论疑问图片,作者是新墨西哥大学法学院教授斯凯尔斯(A.C.Scales)。她认为,在美国,争取男女平等的动力就是亚里士多德所说的:同样的人同样对待,不同样的人不同样对待。按照某种原理,以前法律上要作出区别,就不能不能 对不同对待的主体之间的区别提出根据。这是美国最高法院在1971年对里德诉里德案(Reed v.Reed)判决的模式。案件事实大体上是:里德与其妻已离婚,以前两人因由谁担任大伙儿已死儿子遗产管理人而占据 争端,根据两人所在地爱达荷州法典第15—314条,以前作为特定遗产管理人的一点资格相等(如在本案中,作为双亲的资格),男方应优于女方。该州遗嘱检验法官任命里德先生为管理人,其根据即为上述条文。地区法院认为,爱达荷州上述条文违反平等法律保护原则,因就是违宪的。但爱达荷州最高法院却认为某种条文有的是就是违反平等保护原则。联邦最高法院法官一致认为,我随便说说爱达荷州立法和州最高法院都认为以从前土依据 对待妇女是合理的,但却仍是“武断的”,因而也是“不合理的”;“大伙儿的结论是:爱达荷州法典第15—314条所制定的促进女性的武断的优待,以前违反联邦宪法第14条修正案关于在州管辖范围内,不得拒绝给予任何人以平等法律保护的规定,因就是只能成立的”[4]。这也就是说,最高法院认为,在某种案件中,男女双方“情况表累似 ”,不占据 足以表明因性别而应有不同待遇的差别,这就是麦金农所说的“差别论”(difference approach)。从前以前法院碰到男女双方占据 (或看来占据 )不同情况表(累似 妇女怀孕或历史上妇女有的是就是参与的情况表)时又如何补救呢?

  女权主义为了修补“差别论”中的裂缝作了艰巨的努力。这里涉及到:那先 性别差别实际上或应该与法律目的有关?如何说明那先 差别?那先 差别是天生的还是以前后天教养的产物?在那先 已定型的差别中与非 足以分辨出准确的或不准确的?那先 差别与非 我我随便说说的或永久的,从而不能不能 社会调整?

  为了回答那先 疑问图片,女权主义者提出了某种妇女“特殊权利论”(theory of special rights),即“适合”两性之间各种不同的,非定型的“我我随便说说”差别。但这里犯了四个错误,以前这使女权主义者将争论缩小为:承认那先 疑问图片是正确的,从而列出一份差别的项目。从前也就使买车人采用了我我随便说说法的词汇、认识论和政治理论。

  因而在女权主义者不再以限定的法律词句来争论时,某种新的法学就冒出了。平等——特殊权利的争论反映了自由主义法律思想的循环论。宪法意义上的权利公式是以法律不能不能 与之符合固定的性别现实为前提的。然而,性别不平等疑问图片,从统治制度强度来说,某种观点是不可接受的。女权主义者过去依靠权利——规则社会形态老就是令人失望的,以前从前一来大伙儿就无法想看 男子规范的唯我论。法学家追求符合某种规范全面规则的倾向是某种危险的、学术上的反映。

  男子的统治你爱不爱我是历史上最广泛和最顽固的权力制度。最高法院关于里德案判决基于从前某种观念:性别歧视是对现实的歪曲,因而将某种观念变为某种法律,成为四个客观的规则,即“客观论”(objectivity),但会 某种规则的措辞会使人相信它是独立的,仿佛是超越具体案件结果的。某种土依据 的哲学些抽象的普遍性,但这是在中立的名义下秘密地使男子成为人性的规范,是某种纯粹的意识社会形态。

  当然,法律不能不能 某种区分(differentiation)理论,在女权主义思想中,区分有的是就是指消灭买车人。女权主义拒绝抽象普遍性而赞成具体普遍性。它在以下四个方面重新解释区分:首先,区分是建设性的;其次,区分的双方是系统地联系的;其三,区分是老是有变化的。

  斯凯尔斯在这篇文章中还指出:在20世纪末还坚持人是天生可怕的和只能变好的信念是愚不可及的。但大伙儿不能不能 承认大伙儿的担忧——偶然性、依赖性和无足轻重,它们已使大伙儿走向自我毁灭之路。现在大伙儿相信达尔文的学说,即大伙儿是自我创造的人,现在要进行生死斗争,现在是最不能不能 指引的历史时刻。法律不能不能 从其19世纪的沉睡中醒来。[5]

  二、女权主义法学的土依据

  另一篇女权主义法学代表作是莫斯曼(Mary J. Mossman)1986年发表的一篇论文:《女权主义与法律土依据 :它所造成的差别》。[6]作者在该文中首先回顾了19世纪末加拿大法院关于女权疑问图片的一点判决及其理由,但会 又进一步探讨女权诉讼中所涉及的法律土依据 疑问图片。

  她指出,19世纪末,C.B.马丁女士获准在加拿大安大略省任律师,从而成为英联邦中第四个女律师。但她以前刚始于申请时被当地律师公会所拒绝,理由是:妇女任律师并无先例。然而,1892年四个立法修正案规定妇女能只能任初级律师(solicitor),3年后,另一立法修正案又容许妇女出任大律师(barrister)。1897年2月她终于成为大律师和初级律师。

  1905年,M.弗伦奇女士在新不伦瑞克省申请任律师,被省法院法官一致拒绝,理由也是无先例可循。但第二年的四个立法修正案才使她成为该省的四个女律师。

  根据英国《英属北美法案》(B.N.A.Act)第24节规定,总督应召合格“人士”任参议员,但未讲明这里讲的“人士”(person)只能是男子,因而它是四个中性用词。加拿大最高法院判决妇女不适合任参议员,(该案通称为“人士”案)。完会判决才由英国枢密院司法委员会取回 。

  莫斯曼在论述以上那先 案件时,也讲到了当时一点加拿大法官公开反对男女平等的观点。累似 在 M·弗伦奇案件中,塔克(Tuck)法官曾声称,“以前这位年轻女士有资格任律师,一年后她有的是资格参加律师公会,短短几年后她将有资格被任为法官”,“以前我不能不能 发表买车人的观点,从前就会说,我反对妇女在所有部门与男子竞争的意见。最好还是让她们留在买车人的合法事务中。”塔克法官并未进一步解释他所讲的妇女的“合法事务”是那先 。但另一位法官巴克(Baker)作了解释:“法律和自然某种老是承认男女性个的领域和命运。女性是,也应该是妇女的保护者和防卫者……家庭组织的社会形态是以神的命令和事物本性为基础的,它表明家务至少地属于妇女的领域和功能。”

  莫斯曼认为那先 法官的观点,从法学强度来看,都违反法律土依据 的公认原则,即依靠有说服力的证据来选折 事实,使用判例来提供分析框架并根据证据和法律原则来作出合理的结论。这里所讲的“法律土依据 ”(legal method)是普通法法系(即英美法系)法学家四个传统术语。按照莫斯曼的分析、法律土依据 包括以下四个方面的原则:(1)疑问图片的社会形态(characterising the issue);(2)使用普通法传统中的先例,就女权案件而论,即选折 有关女权效力的先例;(3)解释制定法,不如何是决定制定法在改变普通法原则方面的效果。在女权疑问图片诉讼中,研究那先 土依据 是不如何要的。以前法官在审理女权案件中,往往使用法律土依据 作出反对男女平等的判决,反过来,大伙儿在法律上维护男女平等时不能不能只能使用某种土依据 。

  莫斯曼认为:就疑问图片的社会形态某种点而论,法官在审理女权案件时尽以前缩小疑问图片的范围,即回避案件的“政治”或“社会”意义,而强调法院仅关心“法律”。加拿大最高法院首席法官安格林(Anglin)在“人士”案中就宣称:“当然,在考虑某种疑问图片时,大伙儿决不管妇女与非 不能不能 出任参议员,就是管某种疑问图片的政治意义。大伙儿的全版义务是尽力解释(1867年〈北美法案〉的有关规定,并基于某种解释作出回答。”显然,人士案中原告(妇女)有的是也你会将四个“中性”的法律疑问图片提交法院裁决,她们向法院起诉是为了实现买车人明显的政治目标,但法院却认为这就是四个对中性词的解释疑问图片。

  英国普通法中与非 数关于妇女缺陷从事法律职业能力的判例。安格林法官就讲过,“根据普通法(不能不能只能说根据民法和教会法),妇女在法律上这么出任公职的能力”。柯克(Coke)爵士在500年以前就讲过,“妇女只能任律师”。

  对有关妇女权利的制定法的解释,以前不能不能 一同考虑普通法而变得不如何复杂。英国法有时明确规定有关权利属于男子,但有时却使用中性词,累似 前面讲的“人士”案。安格林首席法官在解释有关制定法时就认为,使用某种中性词并缺陷以表示议会具有扩大妇女权利的立法意图。

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  当代中国法学界对女权主义法学以前是相当陌生的。希望以上介绍的两篇女权主义法学作品促进对某种法学的初步了解。

  无论是男女不平等疑问图片的产生和发展,以前是一切进步人士为争取妇女平等权利的斗争,有的是长期而又复杂的疑问图片。女权主义法学为大伙儿提供了那先 疑问图片在当代西方世界中的四个侧面。

  争取男女平等权利的发展要受各国历史、社会、经济、政治和文化等条件的制约。它并有的是单纯的法律疑问图片或仅仅是少数女权主义法学家的任务。累似 以上讲到的美国最高法院关于里德案的判决,这是美国最高法院历史上第一次作出的促进妇女的平等法律保护的判决。某种判决决有的是偶然产生的。六十—七十年代西方国家兴起的各种群众运动,包括妇女运动;二战后人权运动的高涨;二战中及战后妇女所表现的不亚于男性的不能不能和贡献;以前科学技术的发展使妇女有以前进一步摆脱家务劳动的遗弃,等等,有的是客观上促进了男女平等的发展。

  当然,大伙儿在强调争取男女平等权利不单纯是法律疑问图片或仅仅少数女权主义法学家的任务时,就是应该低估女权主义法学,不如何在西方国家争取男女平等权利过程中的重要作用。男女平等权利的每一进展都不能不能 立法和司法来实现和巩固,女权主义法学家在某种方面能只能扮演重要的角色。尤其在战后,西方各国法学院女学生剧增的条件下,女权主义法学家能只能作出更大的贡献。

  【注释】

  [1]L.F.戈尔茨坦:《妇女的宪法权利》(1988年版)第552—553页。

  [2]同上书,导论第12—13页。

  [3]载《耶鲁法律季刊》1986年第95卷第1373页。

  [4]美国《最高法院判例汇编》第404卷第71页(1971年)。

  [5]《耶鲁法律季刊》1986年第95卷,第1393页。

  [6]载《澳大利亚法律和社会季刊》1986年第3卷第500页。

本文责编:jiangxl 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/14613.html 文章来源:《中国法学》 1995年第3期